सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री कुमार रेग्मी
माननीय
न्यायाधीश श्री विनोद शर्मा
आदेश
०८०-WO-१५०६
विषयः– उत्प्रेषण समेत।
|
काठमाडौं जिल्ला काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं. २ लाजिम्पाट अवस्थित एपोलो इन्भेष्टमेन्ट प्रा.लि.को अख्तियार प्राप्त भई आफ्नो हकमा समेत यादव विष्ट………..१ |
निवेदक |
विरुद्ध
|
आन्तरिक राजस्व कार्यालय, टंगाल लाजिम्पाट काठमाडौं……………………………१ आन्तरिक राजश्व विभाग, लाजिम्पाट काठमाडौं……………………………………….१ |
विपक्षी |
नेपालको संविधानको धारा ४६ तथा धारा १३३
को उपधारा (२) र (३) बमोजिम यस अदालतमा दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त
तथ्य एवम् आदेश यस प्रकार रहेको छः-
तथ्य
1.
एकाघरको बुवा श्याम बहादुर पाण्डे तथा निजको छोराहरु जेठो प्रसिद्ध बहादुर पाण्डे र कान्छो छोरा प्रविण बहादुर पाण्डे शेयरधनी रहेको यस एपोलो इन्भेष्टमेन्ट प्रा.लि. तत्कालीन कम्पनी ऐन, २०५३ बमोजिम २०६० सालमा स्थापित हुँदा शेयरधनीहरु श्री प्रशिद्ध बहादुर पाण्डे र श्री प्रविन बहादुर पाण्डेहरुको ५०/५० प्रतिशत शेयर रहनेगरी कम्पनीको स्थापना भएको थियो। यसरी एकाघरको दुई छोराहरु संस्थापक शेयरधनी भई संस्थापित यस कम्पनीको २०६६ सालमा शेयर स्वामित्वमा परिवर्तन भई बुवा श्री श्याम बहादुर पाण्डेको ५० प्रतिशत शेयर रहनेगरी छोरा प्रसिद्ध बहादुर पाण्डेको १० प्रतिशत एवं अर्को छोरा प्रविन बहादुर पाण्डेको ४० प्रतिशत शेयर कायम भएको थियो।
यस निवेदक कम्पनीको पूर्ण शेयर उपरको स्वामित्व २०६६ साल पश्चात माथि उल्लेख भए बमोजिम एकाघरको बुवा छोराहरु कै नाममा रही आएकोमा बुवा श्याम बहादुर पाण्डेको बढ्दो उमेर तथा स्वास्थ्यको कारण २०७६ सालमा बुवाले काम नगर्ने एवं आफ्नो व्यवसाय दुई छोराहरुलाई हस्तान्तरण गर्ने इच्छा जाहेर गरेपश्चात मिति २०७६/०२/२८ मा श्याम बहादुर पाण्डेको नाममा १० प्रतिशत शेयर रहने गरी छोरा प्रसिद्ध बहादुर पाण्डेको ४५ प्रतिशत तथा प्रविन बहादुर पाण्डेको नाममा ४५ प्रतिशत शेयर रहनेगरी शेयर हस्तान्तरण भएको तथा पुनः मिति २०७६/१०/०९ मा श्याम बहादुर पाण्डेको नाममा रहेको १० प्रतिशत शेयर समेत बाँडफाँड गरी प्रसिद्ध बहादुर पाण्डे र प्रविन बहादुर पाण्डेको नाममा ५०/५० प्रतिशत शेयर स्वामित्व कायम भएको थियो।
एकाघरको परिवारले आफूसाथ भएको सम्पत्तिलाई पारिवारिक अवस्था, परिवारको सदस्यहरुको स्वास्थ्य, उमेर लगायतका कारण एक आपसमा व्यवस्थापन गर्न सक्ने हुँदा यसरी गरिएको सम्पत्ति व्यवस्थापनलाई कम्पनिको नियन्त्रणमा परिवर्तन भएको मान्न मिल्दैन। यस कम्पनीको शेयर स्वामित्वमा बुवा श्याम बहादुर पाण्डेले ५० प्रतिशत शेयर धारण गरी छोराहरुले ४० र १० गरी बाँकी ५० प्रतिशत शेयर धारण गरेकोमा बुवाको उमेर तथा स्वास्थ्यको कारण आफ्नो व्यापार छोराहरुलाई हस्तान्तरण गरेको हुँदा यसरी भएको शेयर परिवर्तनमा आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ आकर्षित हुदैँन। उक्त कम्पनीमा साविकमा जे जुन शेयरधनीहरु हुनुहुन्थ्यो, शेयर हक हस्तानतरण पश्चात समेत सोही व्यक्तिहरु नै शेयरधनी रहनुभएको तथा कुनै तेस्रो व्यक्तिले शेयर प्राप्त नगरेको अवस्थामा पारिवारिक व्यवहार मिलाउने हेतुले बुवाले छोरालाई शेयर हस्तान्तरण गरेको कार्यलाई दफा ५७ बमोजिम नियन्त्रणमा नै परिवर्तन भएको मानी भएको कर निर्धारण त्रुटिपूर्ण रहेको छ।
बुवाको सम्पत्ति (शेयर समेत) मा छोराहरुको नैसर्गिक हक भएकोले बुवाको नाममा रहेको शेयरको स्वामित्व अंश सम्बन्धी कानून बमोजिम अपुतालीको हक छोरामा नै रहेकोले बुवाको नाममा कायम रहेको सम्पत्ति (शेयर समेत) छोराको नै हुने भएको र मिति २०७६/१०/०२ मा शेष पछिको बकसपत्र लिखित रजिष्ट्रेशन गरी श्याम बहादुर पाण्डेले आफ्नो नाममा भएको सम्पूर्ण सम्पत्तिहरु दुई छोराहरुको हुने गरी लिखत पारित गरिसकेको अवस्थामा उक्त शेयर उपर छोराहरुको कानूनी हक कानूनतः नै कायम हुन गएको हो। श्याम बहादुर पाण्डेको उमेर तथा निजमा देखिएको डिमेन्सिया रोग समेतको कारण व्यवसायिक रुपमा निष्कृय रहनुभएको कारण समेतले निजले आफ्नो नामको शेयरहरु शेष पछिको बकसपत्रको लिखतको उद्देश्य अनुरुप नै छोराहरुको नाममा हक हस्तान्तरण गर्ने प्रक्रिया गर्नुभएको भए तापनी नियामक विशेष कानूनको कारणले उक्त शेयर हस्तान्तरण पूर्ण हुन नसकेको हो।
यस कम्पनीको एकमात्र लगानी उक्त बैंकमा रहेको हुँदा यस कम्पनीलाई आयकर ऐन, २०५८ को साथै अन्य कानूनहरुले समेत नियमन गर्ने गर्दछ। नेपाल राष्ट्र बैंकद्वारा जारी एकीकृत निर्देशन, २०८० को इ.प्रा. निर्देशन नं. १०/०८० (संस्थापन शेयर नामसारी वा खरिद/बिक्री वा हक हस्तान्तरण सम्बन्धी व्यवस्था) को दफा २ को (च) ले “संस्थापक वा संस्थापक समुहको शेयर खरिद गर्ने फर्म/कम्पनीको शेयर स्वामित्व कुनै पनि किसिमले हस्तान्तरण गर्नु अघि सो फर्म तथा कम्पनीले यस बैंकबाट स्वीकृति लिनुपर्नेछ। ईजाजतपत्रप्राप्त संस्थाको संस्थापक वा संस्थापक समुहको शेयर खरिद गर्ने कम्पनीको शेयर अर्को कुनै कम्पनीले खरिद गरेको भएमा त्यस्तो कम्पनीको शेयर पनि कुनै किसिमले हस्तान्तरण गर्नुअघि यस बैंकबाट स्वीकृति लिनु पर्नेछ” भन्ने व्यवस्था गरिएको छ। बुवा श्याम बहादुर पाण्डेको ५०% र दुबै छोराको ४०–१०% शेयर स्वामित्व भएको यस कम्पनी उक्त बैंकको संस्थापक शेयर धनी भएको हुनाले यस कम्पनीको शेयर स्वामित्व परिवर्तन वा परिमार्जनका निमित्त नेपाल राष्ट्र बैंकको एकीकृत निर्देशन, २०८० को संस्थापक शेयर नामसारी वा खरिद बिक्री वा हक हस्तान्तरण सम्बन्धी व्यवस्था २(च) अनुसार संस्थापक वा संस्थापक समुहको शेयर खरिद गर्ने कार्य कम्पनीको सो फर्म तथा कम्पनीले सम्बन्धित बैंकबाट स्वीकृति लिनुपर्ने हुन्छ। उपरोक्त कानूनी व्यवस्था बमोजिम उक्त बैंकको शेयरधनी संस्थापक रहेको यस कम्पनीको शेयर स्वामित्वमा परिवर्तन गर्नुपूर्व नियामक निकाय नेपाल राष्ट्र बैंकको स्वीकृती लिनुपर्नेमा यस कम्पनीले उक्त स्वीकृती नै नलिएको कारण उक्त बैंकले मिति २०८०/१२/२१ मा जारी गरेको पत्रमा कम्पनीको शेयर हस्तान्तरणको
प्रक्रियालाई वैधता प्रदान नगरिएको हो। यसरी पूर्व स्वीकृतिको कानूनी अनिवार्यता भएकोमा सो को अभावमा बुवा र छोराहरुबीच भएको संस्थापक कम्पनी (एपोलो इन्भेष्टमेण्ट प्रा.लि.) को शेयर हक हस्तान्तरण कार्यान्वयन हुन नसकेको कारण शेयरहरु पूर्ववत अवस्थामा रहेका छन्।
कुनै सारभुत कार्य सम्पन्न गर्नका निमित्त निर्धारित कार्यविधिको पालना नभएको अवस्थामा उक्त सारभुत कार्य गर्न सकिदैन भने निर्धारित कार्यविधि पालना नगरेको अवस्थामा भए गरेका काम कारवाहीहरु कानूनको नजरमा अमान्य हुनेहुँदा यस्ता कार्यहरु स्वतः बदरभागी हुन्छन्। यस कम्पनीको मिति २०७६/०२/२८ तथा मिति २०७६/१०/०९ मा शेयर स्वामित्वमा परिवर्तन भए तापनी यस कम्पनी बैंकको संस्थापक शेयरधनी भएको कारण नेपाल राष्ट्र बैंक ऐ. निर्देशनको दफा २(च) बमोजिम शेयर स्वामित्वमा परिवर्तन गर्नुपूर्व नेपाल राष्ट्र बैंकको स्वीकृती लिनुपर्नेमा उक्त स्वीकृती नलिएको हुँदा उक्त शेयर स्वामित्वमा भएको परिवर्तन स्वतः अमान्य हुने हुन्छ। तथापी, यसरी यस कम्पनीले पूर्व स्वीकृती नलिएको विषय जानकारी प्राप्त भएपश्चात कम्पनीबाट २०७६ सालमा भए गरेको शेयर परिवर्तन सम्बन्धी कार्य यसै कम्पनीको मिति २०८०/१२/२१ को निर्णयले बदर गरी साविकमा शेयर संरचना जे जस्तो अवस्थामा छ, सोही अवस्थामा कायम गरिसकिएको छ। बैंक तथा वित्तिय संस्थाको संस्थापक शेयर धनी रहेको फर्म तथा कम्पनीको शेयर स्वामित्व विशेष कानून बमोजिम (प्रचलित बैंक तथा वित्तिय संस्था सम्बन्धी कानून र ई.प्रा. निर्देशनहरु) हुने भएको र त्यसमा कानूनी शर्त, नियन्त्रण र बन्देज रहने भएकोले प्रचलित कम्पनी कानून मात्रको क्रिया एवं प्रक्रिया पुर्याई शेयर हक हस्तान्तरण वा स्वामित्व परिवर्तनको कार्यले पुर्णता प्राप्त गर्न सक्दैन र परिणामतः पुनः पुर्व अवस्थामा शेयर कायम भइसकेको अवस्थामा आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ आकर्षित नै नहुने भए तापनी विपक्षी कर कार्यालयबाट उक्त विषयलाई संज्ञानमा नै नलिई भएको निर्णय त्रुटिपूर्ण रही बदरभागी छ।
शेयर हक हस्तान्तरणको कार्य पूर्ण रुपमा सम्पन्न नहुदै अर्थात शेयर हक हस्तान्तरण क्रियाको प्रक्रिया सम्पन्न हुन नसकी शेयर हस्तान्तरणको कार्य पूर्णता प्राप्त नगरेको अवस्थामा प्रक्रिया पूर्ण नभएको क्रिया मात्रलाई स्वामित्व हस्तान्तरण भन्न वा मान्न सकिदैन। माथी प्रकरणमा उल्लेख गरे बमोजिम आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ मा “नियन्त्रण परिवर्तन” हुनुपर्ने अनिवार्यता हुन्छ। शेयर हस्तान्तरणको
अपूर्ण प्रक्रियालाई
नै पूर्ण हो भने पनि बुवा छोराहरु बिचमा रहेका शेयरहरु छोराहरुमा नै भएकोले नियन्त्रण पनि पूर्ववत नै रहेको त्यसमा केही कुनै परिवर्तन नभएको स्पष्ट छ। ५० प्रतिशत शेयर स्वामित्व परिवर्तन सँग–सँगै नियन्त्रण पनि परिवर्तन हुनुपर्नेमा नियन्त्रण तत्काल कायम रहेको नियन्त्रक शेयरहरुमा नै रहेकोले यथावत रहनेगरी भएको शेयर हस्तान्तरणमा दफा ५७ आकर्षित हुन सक्दैन।
यस कम्पनीले २०७६ सालमा गरेको शेयर स्वामित्वको परिवर्तनलाई पूर्ववत अवस्थामा फिर्ता गरिसकेको अवस्थामा यस कम्पनीको शेयरमा परिवर्तन भएको भनी मान्न मिल्दैन।
यस कम्पनीको पूर्ण शेयर स्वामित्व संस्थापनाकाल
देखि नै पाण्डे परिवारमा रहेको, २०६६ सालदेखि बुवा छोराहरुले नै शेयर स्वामित्व प्राप्त गरेको भए तापनी २०७६ सालमा बुवाको उमेर तथा स्वास्थ्य एवं घर परिवारको व्यवहार मिलाउने हेतुले बुवाले आफ्नो नाममा भएको शेयर छोराहरुलाई उपलब्ध गराएको भए तापनी यस कम्पनीबाट भएको उक्त कार्य नेपाल राष्ट्र बैंकको एकीकृत निर्देशनको कानूनी व्यवस्थाको प्रतिकुल रही स्वतः बदरभागी रहेको तथा उक्त २०७६ मा शेयर स्वामित्वमा परिवर्तन गर्ने कार्यलाई यस कम्पनीले नै मिति २०८०/१२/२१ मा बदर गरिसकेको अवस्थामा समेत विपक्षी कार्यालयबाट कर निर्धारण हुँदा यस कम्पनीले मिति २०७६/१०/०९ मा आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ बमोजिम नियन्त्रणमा परिवर्तन गरेको भनी भएको कर निर्धारण त्रुटिपूर्ण रहेको हुँदा उक्त विपक्षी कार्यालयद्वारा जारी च.नं. ९८१ मिति २०८१/०३/०७ को पत्र मार्फत आयकर ऐन, २०५८ को दफा १०१(६) बमोजिम संशोधित कर निर्धारणको सूचना उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरिपाउँ। साथै, उक्त दफा १०१(६) बमोजिमको आदेश स्वतः बदरभागी रहेको हुँदा उक्त सूचना बमोजिम अन्तिम कर निर्धारण नगर्नु नगराउनु भनी परमादेश समेत जारी गरिपाउँ।
यस कम्पनीको शेयर स्वामित्वमा कानूनतः कुनै परिवर्तन नै नभएको अवस्थामा समेत आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ बमोजिम कम्पनीको नियन्त्रणमा परिवर्तन भएको संज्ञान दिई जारी च.नं. ९८१ मिति २०८१/०३/०७ को सूचना स्वतः बदरभागी रहे तापनी प्रस्तुत मुद्दाको अन्तिम निरुपण हुन समय लाग्ने तथा उक्त समयमा विपक्षी कार्यालयबाट उक्त सूचना बमोजिम अन्तिम कर निर्धारण भएमा यस कम्पनीलाई अपूरणीय क्षती भई निवेदकको निवेदनको प्रयोजन नै समाप्त हुने हुँदा प्रस्तुत निवेदनको अन्तिम निरुपण नभएसम्म विपक्षी कार्यालयबाट जारी च.नं. ९८१ मिति २०८१/०३/०७ को सूचना कार्यान्वयन नगर्नु नगराउनु, उक्त सूचना बमोजिम कुनै प्रक्रिया अगाडी नबढाउनु तथा प्रस्तुत विवाद अन्तिम निरुपण नभएसम्म अन्तिम कर निर्धारण नगर्नु नगराउनु भनी विपक्षीहरुको नाममा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम ४९ को उपनियम (२) बमोजिम अन्तरिम आदेश जारी गरी पाउँ भनी यस अदालतमा मिति २०७४।०७।२६ मा परेको रिट निवेदन ।
2.
यसमा के कसो भएको हो? निवेदकको माग बमोजिम आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो? आदेश जारी हुनु नपर्ने भए सो को आधार र कारण सहित बाटोको म्याद बाहेक सूचना म्याद पाएका मितिले १५ दिनभित्र विपक्षीहरुलाई महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखित जवाफ पेश गर्नु भनी प्रस्तुत आदेश र रिट निवेदनको एक एक प्रति नक्कल समेत साथै राखी विपक्षीहरुका नाममा सूचना म्याद जारी गरी म्यादभित्र लिखित जवाफ परे वा अवधि व्यतित भएपछि नियमानुसार पेश गर्नू ।
अन्तरिम आदेश माग भएतर्फ हेर्दा, निवेदकले आन्तरिक राजस्व कार्यालय, टंगालबाट मिति २०८१।०३।०७ मा जारी भएको कर निर्धारणको सूचना कार्यान्वयन नगर्नु, नगराउनु भनी प्रस्तुत निवेदन गरेको र आयकर ऐन, २०५८ को दफा ७ को उपदफा (२), दफा ५७ र १०१ समेतका विषयमा प्रश्न उठाई प्रस्तुत रिट निवेदन दायर गरेको अवस्था देखिन आएकोले दुवै पक्षको सुनुवाई गरी अन्तरिम आदेश जारी हुने नहुने तर्फ विचार हुनु न्यायोचित हुने देखिन आयो। आन्तरिक राजस्व कार्यालय टंगालको मिति २०८१।०३।०७ को आयकर ऐन, २०५८ को दफा १०१ (६) बमोजिम संशोधित कर निर्धारणको सूचना कार्यान्वयन भई गएमा प्रस्तुत रिट निवेदनको औचित्य नै समाप्त हुने समेतको अवस्थालाई दृष्टिगत गर्दा उक्त सूचना कार्यान्वयन नगरी यथास्थितिमा राख्नु भनी सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम ४९ (२) (ख) बमोजिम अन्तरिम आदेश सम्बन्धमा छलफलबाट टुङ्गो नलागुन्जेल सम्मको लागि अन्तरिम आदेश जारी गरिदिएको छ। अन्तरिम आदेश छलफलको लागि मिति २०८१।०३।३१ को पेशी तोकी विपक्षीलाई सो को सूचना दिई नियमानुसार गरी पेस गर्नू भनी मिति २०८१।०३।२४ मा यस अदालतबाट भएको आदेश।
3.
आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ (१) मा कुनै निकायको विगत तीन वर्ष अघिसम्मको स्वामित्वको तुलनामा पचास प्रतिशतभन्दा
बढी स्वामित्व परिवर्तन भएमा सो निकायले आफ्नो स्वामित्वको सम्पत्ति वा आफूले बहन गरेको दायित्व निःसर्ग गरेको मानिने व्यवस्था रहेको छ। ऐ. ऐनको दफा ५७ (२) अनुसार अनुसार स्वामित्व परिवर्तन हुनुभन्दा अघि सो निकायलाई हुन गएको नोक्सानी दफा २० अनुसार कट्टा गर्न नपाउने व्यवस्था रहेको छ। ऐ ऐनको दफा ५७ (३) मा कुनै निकायको विगत तीन वर्ष अघिसम्मको स्वामित्वको तुलनामा ५० प्रतिशत वा सो भन्दा बढी स्वामित्व परिवर्तन भएमा स्वामित्व परिवर्तन अघि र स्वामित्व परिवर्तन पश्चातका भागलाई छुट्टाछुट्टै आय वर्षको रुपमा मानी अलग अलग आय विवरण पेश गर्नुपर्ने व्यवस्था रहेको छ। यस विषयको विस्तृत व्याख्या गर्ने क्रममा आयकर निर्देशिका, २०६६ (सं.स) को परिच्छेद १३ को बुँदा नं.१३.१०.१ र १३.१०.१ मा स्वामित्वमा परिवर्तन भए नभएको जाँच गर्न स्वामित्वमा परिवर्तन भएको समयावधि र स्वामित्व परिवर्तन भएको प्रतिशत दुवै हेर्नुपर्ने, अवधिको हकमा ती वर्षको अविधलाई मात्र गणना गर्नुपर्ने र स्वामित्वको प्रतिशतको लागि एकै पटक वा पटक पटक गरी ती वर्षभित्र (Moving-3 Years) परिवर्तन भएको कूल स्वामित्व परिवर्तनलाई गणना गर्नुपर्ने भनी उल्लेख गरिएको छ। कुनै निकायको विगत तीन वर्षको अवधिमा ५० प्रतिशत वा सोभन्दा बढीले स्वामित्वमा परिवर्तन भएमा उक्त निकायको स्वामित्वमा रहेको सम्पत्ति र बहन गरेको दायित्व निःसर्ग गरेको मानिन्छ। सम्पत्ति र दायित्व निकायसँग हुँदाहुँदै पनि निःसर्ग मानिने हुँदा त्यस्तो निःसर्गलाई थमौति सहितको निःसर्ग मानिन्छ। जुनसुकै सम्पत्ति वा दायित्वको निःसर्ग भएमा लाभ वा नोक्सानीको गणना गर्नुपर्दछ। आयकर ऐन, २०५८ को दफा ४० अनुसार निःसर्ग भएको वा निःसर्ग भएको मानिएको सम्पत्ति र दायित्वको आम्दानी खर्च भन्दा बढी भएमा लाभ मानिन्छ। ऐ. ऐनको दफा ४१ अनुसार थमौती सहितको निःसर्ग मानी लाभको गणना गर्नुपर्ने व्यवस्था गरिएको छ। आयकर ऐनको दफा ४१ अनुसार सम्पत्तिको थमौती सहितको निःसर्ग हुँदा सम्पत्तिको हकमा बजार मूल्य अनुसार मूल्याङ्कन गर्दा हुन आउने रकम प्राप्त भएको मानिन्छ भने दायित्वको हकमा पनि बजार मूल्य अनुसार नै निःसर्ग भएको मानिन्छ। आयकर ऐन, २०५८ को दफा २ (ष) अनुसार बजार मूल्य भन्नाले सम्पत्ति र सेवाको सम्बन्धमा असम्बन्धित व्यक्तिहरु बीच सामान्य बजार व्यवहारको सिलसिलामा सेवा वा सम्पत्तिको सामान्य कारोवारको मूल्य सम्झिनुपर्छ भन्ने व्यवस्था रहेको छ। स्वामित्वमा परिवर्तन भएमा उक्त निकायको साविकमा कायम नगरिएको (Unrealized) पुँजीगत लाभ वा नोक्सानीलाई स्वामित्व परिवर्तन भएको समयमा कायम (Realized) गरिने मान्यता आयकर ऐन, २०५८ को हो। निवेदक कम्पनीले छानविनको क्रममा पेश भएका शेयर लगत विवरण, संचालक समितिको मिति २०७६/१०/०९ को वैठकको निर्णय, शेयर बिक्री राजीनामाको लिखत र अन्य कागजातहरु भिडान गरी हेर्दा २०७६/०२/२८ मा ४० प्रतिशत र २०७६/१०/०९ मा १० प्रतिशत शेयर स्वामित्व परिवर्तन भई २०७६/०२/२८ भन्दा अघिको शेयर स्वामित्वको तुलनामा मिति २०७६/१०/०९ सम्ममा कुल ५० प्रतिशत स्वामित्वमा परिवर्तन भएको देखिएको हुँदा निजले स्वामित्वमा परिवर्तन नभएको भनी लिएको जिकिर बदरभागी रहेको छ। तसर्थ, निजको निवेदन खारेज गरी पाउँ ।
निवेदक करदाताले २०७६ सालमा गरेको शेयर परिवर्तनले नेपाल राष्ट्र बैंकको एकीकृत निर्देशन, २०८० को इ.प्रा. निर्देशन नं.१०/०८० को दफा २(च) बमोजिम प्रक्रिया पुरा नभएको हुँदा कानूनी मान्यता नपाएको हुँदा कम्पनीको २०८०/१२/२१ निर्णयले शेयर स्वामित्व साविककै अवस्थामा कायम गरिएको भनी जिकिर लिएको देखिन्छ। करदाताले २०७६/१०/०९ मा शेयर स्वामित्वमा परिवर्तन भएपश्चात कम्पनी रजिष्ट्रारको कार्यालयमा शेयर धनि दर्ता किताब समेत अध्यावधिक गरेको देखिन्छ। कम्पनी रजिष्ट्रारको कार्यालयले शेयर लगत अध्यावधिक गरी प्रमाणित गरेको शेयर धनि दर्ता किताबको विवरणलाई उक्त निकायले अन्यथा नभने सम्म उक्त शेयर लगत आधिकारिक नै मान्नुपर्ने हुन्छ। अर्कोतर्फ, स्वामित्वमा परिवर्तन २०७६/१०/०९ मा भएको र करदाताले २०८०/१२/१८ मा बैंकलाई पत्राचार गरेको र उक्त अवधिमा राष्ट्र बैंकको एकीकृत निर्देशन अनुसारको प्रक्रिया पुरा नभएको भनी जिकिर लिएको देखिन्छ। उक्त प्रक्रिया पुरा नभएको कारणले राष्ट्र बैंकले स्वीकृति नदिएको भन्ने राष्ट्र बैंकले कारवाही तथा पत्राचार गरेको कुनै प्रमाण पेश गरेको समेत देखिँदैन। एकातर्फ स्वामित्वमा परिवर्तन भएको मितिले ३ महिना भित्रमा अर्थात मिति २०७७/०१/०९ सम्ममा उक्त अवधिको आय विवरण पेश गरिसक्नु पर्नेमा पेश नगरेको, पेश गर्नु नपर्ने कुनै प्रमाण पेश नगरेको अवस्था छ भने अर्को तर्फ स्वामित्वमा परिवर्तन भएको तीन वर्ष पश्चात मिति २०८०/१२/१८ मा बैंकलाई पत्राचार गरिएको भन्ने निवेदकको जिकिर रहेको छ। यसर्थ, करदाताले स्वामित्वमा परिवर्तन नभएको भन्ने जिकिर बदरभागी रहेको छ।
निवेदक करदाताले एकाघरको परिवार भित्र एक आपसमा व्यवस्थापन गर्न सक्ने हुँदा यसरी गरिएको सम्पत्ति व्यवस्थापनलाई कम्पनिको नियन्त्रणमा परिवर्तन भएको मान्न मिल्दैन भनी जिकिर लिएको देखिन्छ। आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ बमोजिम शेयर स्वामित्वमा परिवर्तन हुँदा एकाघरको परिवार भित्र सम्पत्ति हस्तान्तरण गर्दा नियन्त्रणमा परिवर्तन नहुने भनी ऐनमा व्यवस्था नभएको हुँदा करदाताको जिकिर कानुन सम्मत नभएको हुँदा करदाताको जिकिर बदरभागी रहेको छ।
निवेदक करदाताको हकमा कार्यालयबाट कर निर्धारण भईसकेको अवस्था होइन। करदातालाई कर निर्धारण हुनु नपर्ने कुनै प्रमाण भए पेश गर्नको लागि करदाताको नाममा सूचना सम्म जारी गरिएको हो। कार्यालयबाट कर निर्धारण भए पश्चात कर निर्धारण उपर चित्त नबुझेको अवस्थामा आन्तरिक राजस्व विभागका महानिर्देशक समक्ष प्रशासकीय पुनरावलोकनको
लागि निवेदन दिन सक्ने व्यवस्था आयकर ऐन, २०५८ को दफा ११५ मा रहेको छ। साथै, प्रशासकीय पुनरावलोकनको
निर्णय समेत चित्त नबुझे कानूनी उपचारको लागि ऐ. ऐनको दफा ११६ ले राजस्व न्यायाधिकरणमा पुनरावेदन लाग्ने स्पष्ट कानूनी प्रवन्ध गरेको छ। उपचारको साधारण मार्ग स्पष्ट रही रहेको अवस्थामा असाधारण अधिकार क्षेत्र प्रयोग गर्न सकिने होईन। कर निर्धारणका विषय शिर्षक र सोको रकम अंकको आधारमा साधारण कानूनी मार्ग प्रयोग नगरी असाधारण अधिकारक्षेत्र मार्फत अदालत प्रवेश गर्ने कार्यले साधारण कानूनी मार्गको व्यवस्था र प्रयोग निस्प्रभावी हुन जाने हुन्छ। यसै सन्दर्भमा सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट मोहनकुमार उपाध्याय वि. आन्तरिक राजस्व कार्यालय काठमाण्डौ (मु.नं.०७०-CI-०१९५) समेत (ने.का.प.-२०७३, नि.नं.-९५९६) को उत्प्रेषण/परमादेश मुद्दामा नजिर समेत प्रतिपादन भएको अवस्था रहेको हुँदा निवेदकले असाधारण अधिकारक्षेत्रबाट प्रवेश गरेको प्रस्तुत रिट निवेदन खारेजभागी छ।
अतः उपर्युक्त प्रकरण नं. ३ मा उल्लिखित तथ्यगत एवं कानूनी आधारहरुबाट विपक्षी निवेदकले यस विभाग समेतलाई विपक्षी बनाई दायर गरेको रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भनी आन्तरिक राजस्व
कार्यालय, टंगालको तर्फबाट यस अदालतमा पेस भएको लिखित जवाफ।
4.
आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७(१) मा कुनै निकायको विगत तीन वर्षको अवधिमा ५० प्रतिशत वा सोभन्दा बढीले स्वामित्वमा परिवर्तन भएमा उक्त निकायको स्वामित्वमा रहेको सम्पत्ति र बहन गरेको दायित्व निःसर्ग गरेको मानिन्छ। जुनसुकै सम्पत्ति वा दायित्वको निःसर्ग भएमा लाभ वा नोक्सानीको गणना गर्नुपर्दछ। आयकर ऐन, २०५८ को दफा ४० अनुसार निःसर्ग भएको वा निःसर्ग भएको मानिएको सम्पत्ति र दायित्वको आम्दानी खर्च भन्दा बढी भएमा लाभ मानिन्छ। ऐ.ऐनको दफा ४१ अनुसार थमौती सहितको निःसर्ग मानी लाभको गणना गर्नुपर्ने व्यवस्था गरिएको छ। आयकर ऐनको दफा ४१ अनुसार सम्पत्तिको थमौती सहितको निःसर्ग हुँदा सम्पत्तिको हकमा बजार मूल्य अनुसार मूल्याङ्कन गर्दा हुन आउने रकम प्राप्त भएको मानिन्छ भने दायित्वको हकमा पनि बजार मूल्य अनुसार नै निःसर्ग भएको मानिन्छ। आयकर ऐन,२०५८ को दफा २(ष) अनुसार बजार मूल्य भन्नाले सम्पत्ति र सेवाको सम्बन्धमा असम्बन्धित व्यक्तिहरु बीच सामान्य बजार व्यवहारको सिलसिलामा सेवा वा सम्पत्तिको सामान्य कारोवारको मूल्य सम्झिनुपर्छ भन्ने व्यवस्था रहेको छ। स्वामित्वमा परिवर्तन भएमा उक्त निकायको साविकमा कायम नगरिएको (Unrealized) पुँजीगत लाभ वा नोक्सानीलाई स्वामित्व परिवर्तन भएको समयमा कायम (Realized) गरिने मान्यता आयकर ऐन, २०५८ को हो। निवेदक कम्पनीले मिति २०७६/०२/२८ मा ४० प्रतिशत र २०७६/१०/०९ मा १० प्रतिशत शेयर स्वामित्व परिवर्तन भई २०७६/०२/२८ भन्दा अघिको शेयर स्वामित्वको तुलनामा मिति २०७६/१०/०९ सम्ममा कुल ५० प्रतिशत स्वामित्वमा परिवर्तन भएको देखिएको हुँदा निजले स्वामित्वमा परिवर्तन नभएको भनी लिएको जिकिर बदरभागी रहेको छ। तसर्थ, निजको निवेदन खारेज गरी पाउँ।
निवेदक करदाताले एकाघरको परिवार भित्र एक आपसमा व्यवस्थापन गर्न सक्ने हुँदा यसरी गरिएको सम्पत्ति व्यवस्थापनलाई कम्पनिको नियन्त्रणमा परिवर्तन भएको मान्न मिल्दैन भनी जिकिर लिएको देखिन्छ। आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ बमोजिम शेयर स्वामित्वमा परिवर्तन हुँदा एकाघरको परिवार भित्र सम्पत्ति हस्तान्तरण गर्दा नियन्त्रणमा परिवर्तन नहुने भनी ऐनमा व्यवस्था नभएको हुँदा करदाताको जिकिर कानुन सम्मत नभएको हुँदा करदाताको जिकिर बदरभागी रहेको छ ।
कार्यालयबाट कर निर्धारण भए पश्चात कर निर्धारण उपर चित्त नबुझेको अवस्थामा आन्तरिक राजस्व विभागका महानिर्देशक समक्ष प्रशासकीय पुनरावलोकनको
लागि निवेदन दिन सक्ने व्यवस्था आयकर ऐन, २०५८ को दफा ११५ मा रहेको छ। साथै, प्रशासकीय पुनरावलोकनको
निर्णय समेत चित्त नबुझे कानूनी उपचारको लागि ऐ.ऐनको दफा ११६ ले राजस्व न्यायाधिकरणमा पुनरावेदन लाग्ने स्पष्ट कानूनी प्रवन्ध गरेको छ। कर निर्धारणका विषय शिर्षक र सो को रकम अंकको आधारमा साधारण कानूनी मार्ग प्रयोग नगरी असाधारण अधिकारक्षेत्र मार्फत अदालत प्रवेश गर्ने कार्यले साधारण कानूनी मार्गको व्यवस्था र प्रयोग निस्प्रभावी हुन जाने हुन्छ।
यसै सन्दर्भमा सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट मोहनकुमार उपाध्याय वि. आन्तरिक राजस्व कार्यालय काठमाण्डौ समेत (ने.का.प. २०७३, नि.नं.-९५९६)को उत्प्रेषण/परमादेश मुद्दामा “कानूनले स्पष्टरुपमा कुनै निकाय वा अधिकारीले गरेको निर्णय वा निर्णय पर्चा उपर अर्को कुनै निकायमा पुनरावेदन लाग्ने भन्ने व्यवस्था गरेको छ भने कानूनले गरेको व्यवस्थालाई अदालतले सोही बमोजिम अनुशरण गर्नुपर्ने। साथै रिट क्षेत्रबाट अदालत प्रवेश गर्नका लागि साधारण अधिकारक्षेत्रको मार्ग समाप्त भएको हुनुपर्दछ। साधारण अधिकारक्षेत्रको मार्ग कानूनले दिई रहेको अवस्थामा असाधारण अधिकारक्षेत्रबाट न्याय निरुपण गर्न मिल्दैन। साधारण अधिकारक्षेत्रको मार्ग नै अवलम्बन गर्नुपर्दछ। कानून बमोजिम पुनरावदेकले प्रत्यर्थी विभागको निर्णय उपर साधारण अधिकारक्षेत्र अन्तर्गत राजस्व न्यायाधिकारणमा पुनरावेदन गर्न पाउने कानूनी हक हुँदाहुँदै असाधारण अधिकारक्षेत्रको वैकल्पिक मार्गबाट निर्णय गर्दा आयकर ऐन, २०५८ को दफा ११६ को उपदफा (१)मा भएको विधायिकि व्यवस्था निस्प्रभावी हुने तथ्य विदितै छ। निवेदकले उठाएका प्रश्नहरुको निरुपण आन्तरिक राजस्व विभाग तथा राजस्व न्यायाधिकरणबाट पुनरावेदनको रोहमा हुन सक्ने अवस्थामा अदालतबाट हस्तक्षेप गरी बोल्नु अधिकारक्षेत्र सम्बन्धी, मान्य सिद्धान्त र न्यायपालिकाले हालसम्म अवलम्बन गर्दै आएको अभ्यासको समेत प्रतिकूल हुने “नजिर समेत प्रतिपादन भएको अवस्थामा निवेदकले असाधारण अधिकारक्षेत्रबाट प्रवेश गरेको प्रस्तुत रिट निवेदन खारेजभागी छ ।
अतः उपर्युक्त प्रकरण नं. ३ मा उल्लिखित तथ्यगत एवं कानूनी आधारहरुबाट विपक्षी निवेदकले यस विभाग समेतलाई विपक्षी बनाई दायर गरेको रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भनी आन्तरिक राजश्व विभागको तर्फबाट यस अदालत समक्ष पेस भएको लिखित जवाफ।
5.
यसमा प्रस्तुत विषय करसँग सम्बन्धित रहेको र यथाशिघ्र निरुपण गरिनु पर्ने प्रकृतिको देखिँदा मिति २०८१।०५।११ मा पूर्ण सुनुवाई हुने गरी पेसी तारेख तोकि पेसीमा अग्राधिकार दिई नियमानुसार पेस गर्नुहोला भनी मिति २०८१।०४।२४ मा यस अदालतबाट भएको आदेश।
ठहर
6.
नियमबमोजिम पेसी सूचीमा चढी इजलाससमक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकमा तर्फबाट उपस्थित विद्वान् वरिष्ठ आधिवक्ताहरू श्री श्याम प्रसाद खरेल, श्री सिताराम के.सी., विद्वान अधिवक्ताहरू श्री रमण कुमार कर्ण, श्री सदिप खरेल, र श्री अन्जन न्यौपानेले एपोलो इन्भेष्टमेण्ट प्रा.लि. एकाघरको बुवा–छोराहरुबीच स्थापना भई सञ्चालनमा रहेको तथा कम्पनीको सम्पूर्ण शेयर स्वामित्व परिवारकै सदस्यहरूमाझ रही आएको हो र २०७६ मा गरिएको शेयर हक हस्तान्तरण राष्ट्र बैंकको स्वीकृति बिना भएको कारण कम्पनीले सो परिवर्तन बदर गरी साविकको शेयर संरचना यथावत राखिसकेको छ। सो अधूरो प्रक्रिया र कुनै तेस्रो पक्षलाई स्वामित्व नदिइकन गरिएको पारिवारिक शेयर व्यवस्थापनलाई आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ अन्तर्गतको “नियन्त्रणमा परिवर्तन” मान्न नसकिने हुँदा विपक्षी आन्तरिक राजस्व कार्यालयले आय नभएको, अपूर्ण र अमान्य शेयर हस्तान्तरणलाई नियन्त्रणमा परिवर्तन ठहर गरी रू. ३१,९१,९०,५५६.०० करयोग्य आय भनी गरेको कर निर्धारण त्रुटिपूर्ण, असंवैधानिक र कानूनको प्रतिकूल भएकाले विपक्षीद्वारा प्रेषित संशोधित कर निर्धारणको सूचना उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी उक्त सूचना बमोजिम अन्तिम कर निर्धारण नगर्नु नगराउनु भनी परमादेश समेत जारी गरिपाउँ भनी बहस गर्नुभयो।
7.
प्रत्यर्थी नेपाल सरकारका तर्फबाट सह–न्यायाधिवक्ता श्री हरिशङ्कर ज्ञवालीले आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ अनुसार कुनै निकायको तीन वर्षको अवधिमा ५०% वा सोभन्दा बढी स्वामित्व परिवर्तन भएमा सो सम्पत्ति वा दायित्व निःसर्ग गरिएको मानिने र त्यसको लाभ वा नोक्सानीको गणना थमौतीसहित गर्नुपर्ने व्यवस्था छ। निवेदक कम्पनीले २०७६ सालमा क्रमशः ४०% र १०% शेयर स्वामित्व परिवर्तन गरी कुल ५०% स्वामित्वमा परिवर्तन भएको देखिन्छ, जसलाई कर कार्यालयले ऐन बमोजिम नियन्त्रणमा परिवर्तन मानेको हो। हाल कम्पनीले राष्ट्र बैंकको स्वीकृति नलिई शेयर हस्तान्तरणको प्रक्रिया अधूरो रहेको जिकिर गरे तापनि, रजिष्ट्रारको कार्यालयमा शेयर दर्ता किताब अद्यावधिक भइसकेको र सो स्वामित्व परिवर्तनपछि कर विवरण समयमा पेश नगरिएको हुँदा स्वामित्व परिवर्तन नभएको भन्ने जिकिर तथ्य र कानून विपरीत छ। संशोधित कर निर्धारण आदेशउपर चित्त नबुझे प्रभावकारी र नियमित कानूनी उपचार मार्ग (प्रशासकीय पुनरावलोकन र राजस्व न्यायाधिकरण) खुला हुँदाहुँदै सो मार्ग नअपनाई असाधारण अधिकारक्षेत्रको प्रयोग गरी दायर गरिएको यो रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भनी बहस गर्नुभयो।
8.
उपर्युक्त तथ्य रहेको प्रस्तुत निवेदनमा मिसिल संलग्न कागज अध्ययन गरी दुवै पक्षको तर्फबाट प्रस्तुत बहस जिकिरलाई समेत दृष्टिगत गर्दा रिट निवेदकको मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने हो होइन भन्ने विषयमा न्याय निरूपण गर्नुपर्ने देखियो।
9.
निवेदक एपोलो इन्भेष्टमेन्ट प्रा.लि साविक कम्पनी ऐन, २०५३ बमोजिम २०६० सालमा स्थापित भई उक्त कम्पनीले नेपाल इन्भेष्टमेन्ट मेगा बैङ्क लिमिटेडको ९,०२,१०३ कित्ता प्रोमोटर शेयरमा लगानी गरेको देखिन्छ। निवेदक कम्पनीका शेयरधनी श्याम बहादुर पाण्डे, प्रसिद्ध बहादुर पाण्डे र प्रविन बहादुर पाण्डेबिचको शेयर स्वामित्वमा मिति २०७५।२।२७, २०७५।१०।१५ र २०७६।१०।०९ मा परिवर्तन भएको अवस्थामा निवेदक कम्पनीले आय वर्ष २०७६/०७७ को लागि आयकर ऐन, २०५८ को दफा ९९ बमोजिम कर निर्धारण गरी सोही ऐनको दफा ९६ अनुसार मिति २०७७।०९।२८ मा पेश गरेको आय विवरणको सन्दर्भमा प्रत्यर्थी आन्तरिक राजस्व विभागले कर परीक्षण गरी आयमा समावेश गर्नु पर्ने रकमहरू आयमा समावेश नगरेकोले संशोधित कर निर्धारण गरेकोमा निवेदकले यस रिट निवेदन लिई अदालत प्रवेश गरेको देखिन्छ। प्रत्यर्थी आन्तरिक राजश्व विभागले संशोधित कर निर्धारणका लागि आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ बमोजिम नियन्त्रणमा परिवर्तन भएको भन्ने मुख्य आधार लिएको देखिन्छ। निवेदक कम्पनीको मिति २०७५।०२।२७, २०७५।१०।१५ र २०७६।१०।०९ गरी विभिन्न मितिमा शेयर हस्तान्तरण भएको तथ्यमा विवाद रहेको देखिँदैन। यद्यपि, उक्त शेयरहरूको कानूनी रूपमा निसर्ग वा हक हस्तान्तण भएको हो वा होइन? त्यस्तो हक हस्तान्तरणले स्वामित्व परिवर्तन भएको कानूनी वैधता (legitimacy) प्राप्त गरेको हो वा होईन भन्ने विषयको न्यायिक निरूपण गर्नुपर्ने आवश्यक देखिन्छ।
10.
नेपाल राष्ट्र बैंकद्वारा जारी एकीकृत निर्देशन, २०८० को इ.प्रा. निर्देशन नं. १०/०८० (संस्थापन शेयर नामसारी वा खरिद/बिक्री वा हक हस्तान्तरण सम्बन्धी व्यवस्था) को दफा २ को (च) ले “संस्थापक वा संस्थापक समुहको शेयर खरिद गर्ने फर्म/कम्पनीको शेयर स्वामित्व कुनै पनि किसिमले हस्तान्तरण गर्नु अघि सो फर्म तथा कम्पनीले यस बैंकबाट स्वीकृति लिनुपर्नेछ। ईजाजतपत्रप्राप्त संस्थाको संस्थापक वा संस्थापक समुहको शेयर खरिद गर्ने कम्पनीको शेयर अर्को कुनै कम्पनीले खरिद गरेको भएमा त्यस्तो कम्पनीको शेयर पनि कुनै किसिमले हस्तान्तरण गर्नुअघि यस बैंकबाट स्वीकृति लिनु पर्नेछ” भन्ने व्यवस्था गरिएको देखिन्छ। यसरी नियामक निकायले तोकेको कानूनी प्रक्रिया पुरा नभएको तथा उल्लेखित निर्देशिकाअनुसार शेयर परिवर्तनको अनुमति नलिएको हुनाले शेयरको स्वामित्वमा भएको परिवर्तन अमान्य हुने भनी मिति २०८०।१२।२१ मा उक्त शेयर परिवर्तन गर्ने कार्य एपोलो इन्भेष्टमेन्ट प्रा.लि. स्वयंले बदर गरेको देखिन्छ। विपक्षी आन्तरिक
राजश्व कार्यालयले निवेदक कम्पनीले मिति २०७६/१०/०९ मा शेयर स्वामित्वमा परिवर्तन भएपश्चात कम्पनी रजिष्ट्रारको कार्यालयमा शेयर धनी दर्ता किताबसमेत अध्यावधिक गरेको हुँदा उक्त शेयर लगत आधिकारिक रही कानून बमोजिम गरेको काममा आयकर लगाएको भन्ने जिकिर लिएको देखिन्छ। निवेदक कम्पनीले शेयर परिवर्तनका लागि नेपाल राष्ट्र बैङ्कले तोकेको प्रक्रिया पुरा नगरेको भन्ने विपक्षीले स्वीकार गरेको नै देखिन्छ। जब कुनै कार्य कानूनी रूपमा पूर्ण भएको हुँदैन उक्त कार्यले सुरुवातको अवस्थामा नै कानूनी पूर्णताः प्राप्त नगर्ने हुँदा त्यस्तो निर्णयले कानूनी मान्यता समेत प्राप्त गर्न सक्दैन। त्यस्तो अपूर्ण कार्यबाट उत्पन्न हुने पछिल्ला कार्यहरूलाई पनि कानूनी रूपमा वैध मान्न मिल्ने देखिँदैन। प्रस्तुत विवादमा कम्पनी रजिष्ट्रारको कार्यालयमा शेयर स्वामित्व नवीकरण गर्नु र किताबमा अद्यावधिक गर्नु भनेको कम्पनीको वैध शेयर हस्तान्तरण भएको आधारमा अभिलेखको लागि सम्पन्न गरिने पछिल्लो कार्यविधिगत प्रक्रिया रहेको मान्नु पर्ने हुन्छ। यसमा प्रमुख नियामक निकाय नेपाल राष्ट्र बैङ्कले तोकेको प्रक्रिया पुरा नगरेको हुँदा शेयरको हस्तान्तरण र शेयर स्वामित्वमा भएको परिवर्तन नै अवैध र अपूर्ण रहेको परिप्रेक्ष्यमा शेयरको स्वामित्व परिवर्तनको जानकारी गर्ने सहायक निकाय वा कार्यालयमा जानकारी गराएको र सूचना दिएको कारणले मात्र शेयरको हस्तान्तरण वैध हुने र उक्त सूचना दिएको आधारमा कानूनी प्रक्रिया पुरा नगरेको कार्यले कानूनी मान्यता पाउन सक्ने पनि देखिँदैन। प्रमुख कानूनी मापदण्ड र पूर्व शर्तहरू पूरा नगरिएको अवस्थामा सहायक कार्यालयमा अभिलेख राखिएको आधारमा मात्र अपूर्ण कार्यहरूलाई वैध मान्न सकिंदैन। विपक्षीले नेपाल राष्ट्र बैंकको निर्देशनको वैधतालाई चुनौती नदिएको अवस्थामा, नेपाल राष्ट्र बैंक नियामक निकायको रूपमा रहेको हुँदा उसले जारी गरेका निर्देशनहरू निवेदकको हकमा बाध्यकारी रहने हुन्छन्। नेपाल राष्ट्र बैङ्क आर्थिक संरचना, सार्वजनिक वित्त, नेपालको सार्वभौमिक मुद्रा प्रणाली र वित्तीय स्थायित्व सुनिश्चित गर्ने एक प्रमुख नियामक निकाय रहेको हुँदा नेपाल राष्ट्र बैङ्क कानून बमोजिमको “state
instrumentality“[1] अर्थात् राज्यको महत्वपूर्ण निकाय रहेको हुँदा नेपाल राष्ट्र बैङ्कको निर्देशनको पालना नगर्नु स्वयं कानून उल्लंघन सरह हुने तथा नेपाल राष्ट्र बैंकको निर्देशनले
तोकेको कानूनी मापदण्ड पुरा नगरी गरिएको तथा राष्ट्र बैंकको
स्वीकृति नपाएको बैङ्कको संस्थापक शेयर हस्तान्तरणको कारोबार
void ab-initio अर्थात् प्रारम्भदेखि नै अवैध र शून्य रहने देखिन्छ। यसर्थ, निवेदक
कम्पनीको आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ बमोजिमको “नियन्त्रण परिवर्तन” भएको अवस्था नरहेको देखिँदा उक्त अवैध कारोबारउपर कुनै पनि प्रकारको कर लाग्न सक्ने अवस्था रहेको देखिँदैन। यस्तै प्रश्नमा यस अदालतबाट “प्रारम्भिक चरणमा नै स्पष्ट कानूनी त्रुटि
(Apparent
Error of Law) देखिएको
अवस्थामा कुनै निकायबाट भएको निर्णयमा वैधानिकताको तत्व (Legitimacy) रहन नसक्ने तथा कानूनबमोजिम बाध्यात्मक रुपले पालना
गर्नुपर्ने कार्यविधि अवलम्बन नगरी भएको काम कारवाही कानूनको दृष्टिमा सम्पन्न भएको
नै मान्न नसकिने हुँदा त्यस्तो कार्यले वैधता प्राप्त गर्न सक्दैन। बाध्यात्मक रुपले
अवलम्बन गर्नुपर्ने कार्यविधि नअपनाई भएको निर्णय एवं काम कारवाही स्वेच्छाचारी हुने
हुँदा कानूनको नजरमा बदरयोग्य (Voidable) हुने“[2] भनी फैसलासमेत
भएको अवस्थामा कानूनी प्रक्रिया पुरा नगरी भएको कारोबारले कानूनी पूर्णता पाउन सक्ने
देखिँदैन। यस सन्दर्भबाट हेर्दा आयकर ऐन, २०५८ अनुसार कर अधिकृतले कर निर्धारण गरेको आदेशउपर चित्त नबुझे उक्त
ऐन अनुसार प्रशासकिय पुनरावलोकन वा राजश्व न्यायाधिकरणमा पुनरावेदन गर्न सकिने आधार
तथा नियमित उपचारको मार्ग अवलम्बन गर्न सकिने भएपनि
प्रारम्भिक चरणमा नै स्पष्ट कानूनी त्रुटि रहेको prima facie रूपमा देखिएको अवस्थामा
अपवादको रूपमा यस अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्र अकर्षित हुन सक्ने देखिन्छ।
11.
अर्को तर्फ, आयकर ऐन, २०५८ को दफा २(द)(५) ले तीन पुस्ता भित्र भएको सम्पत्तिको खरिद बिक्रीलाई करयोग्य
सम्पत्तिको घेरा (ambit) बाहिर राखी गैर-व्यवसायिक करयोग्य सम्पत्तिको
परिभाषा गरेको देखिन्छ। यस अनुरूप पनि मिति २०७६।१०।०९ मा श्याम बहादुर पाण्डेले बिक्रीको लिखतमार्फत छोराहरूलाई शेयर बिक्री गरेको आधारमा नियन्त्रण परिवर्तन भई निवेदक कम्पनीको करयोग्य आयमा गणना हुने भन्ने विपक्षीको दाबी कानूनसम्मत देखिँदैन। यसका साथै, मिति २०७३/१०/०२ मा श्यामबहादुर
पाण्डेले शेषपछिको बकसपत्र मार्फत आफ्नो नाममा रहेको सम्पूर्ण शेयर सम्पत्ति आफ्ना
दुई छोराहरुलाई हस्तान्तरण गरेको देखिन्छ। एकै परिवारमा बुबाबाट छोराहरूमा सम्पत्ति
हस्तान्तण हुँदा आयकरको सन्दर्भमा आय आर्जन भएको मान्न नमिल्ने कानूनको मनसाय रहेको
देखिन्छ। करको सिद्धान्त अनुसार कर दायित्व सिर्जना
हुन आय आर्जन हुन आवश्यक हुन्छ। तर प्रस्तुत अवस्थामा कम्पनी स्वयंको कुनै करयोग्य आय नदेखिएको, कुनै नाफा (profit realization) नभएको, र सम्पत्ति केवल पिताबाट छोरामा स्थानान्तरण भएको हुँदा त्यस्तो सम्पत्तिमा
आयकर लगाउनु कर ऐनको मर्म, भावना र कानूनी व्याख्या विपरित रहने देखिन्छ।
निवेदक कम्पनीको शेयर पिता श्यामबहादुर पाण्डेले असम्बन्धित व्यक्तिलाई बजार मूल्यमा
बेचेको अवस्था नदेखिएको प्रस्तुत विषयमा शेयरको हस्तान्तरण भएको अवस्थालाई परिवार भित्रको
सम्पत्तिको निःसर्गलाई बजार मूल्यमा बिक्री भएको र सो बिक्रीबाट आय भएको अनुमान गरी
सो बमोजिमको आयकर लगाउने कार्य कानूनसम्मत र न्यायसङ्गत समेत देखिँदैन। अन्यथा प्रमाणित
भएकोमा बाहेक एकै परिवारभित्रको शेयर सम्पत्तिको हस्तान्तरणलाई “शेयर बिक्री”
को रूपमा व्याख्या गर्न मिल्ने समेत देखिँदैन।
12.
आयकर ऐन, २०५८ को दफा ६ ले करयोग्य आयलाई कुनै व्यक्तिको व्यवसाय, रोजगारी, लगानी र आकस्मिक लाभबाट भएको आय भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ। प्रस्तुत विवादमा विपक्षी आन्तरिक राजस्व कार्यालयले आयकर ऐन, २०५८ को दफा ५७ (३) अनुरूप कुनै निकायको विगत तीन वर्ष अघिसम्मको स्वामित्वको तुलनामा
५० प्रतिशत वा सो भन्दा बढी स्वामित्व परिवर्तन भएको तथा दफा ४० अनुसार निःसर्ग भएको
वा निःसर्ग भएको मानिएको सम्पत्ति र दायित्वको आम्दानी खर्च भन्दा बढी भएमा लाभ मानिने
हुँदा ऐ. ऐनको दफा ४१ अनुसार थमौती सहितको निःसर्ग भएको भन्ने आधारमा निवेदक कम्पनीको
संशोधित कर निर्धारण गरेको देखिन्छ। यद्यपि, निवेदक कम्पनीको स्वामित्वमा कानूनी रूपमा परिवर्तन नभएको हुँदा उक्त कानूनी दफा प्रस्तुत अवस्थामा आकर्षित हुन आउने देखिँदैन। यस परिपेक्ष्यमा मिति २०७६।१०।०९ मा श्याम बहादुर पाण्डेले बिक्रीको लिखतमार्फत आफ्नो नाममा रहेको एपोलो इन्भेष्टमेन्ट प्रा.लि. को १०,००० कित्ता शेयरहरू रू. १०० का दरले आफ्ना दुई छोराहरूलाई बिक्री गरेकोमा विपक्षी आन्तरिक राजस्व कार्यालयले मिति २०७६।१०।०९ को नेपाल इन्भेष्टमेन्ट बैङ्क प्रा.लि. को शेयरको बजार मूल्य रू. ३७६.०० को दरले कारोबार भएको शेयरको कूल बजार मूल्य रू. ३,३९,१९१,८५६.०० कायम गरेको देखिन्छ। यो मूल्याङ्कन गर्दा आन्तरिक राजस्व कार्यालयले एपोलो इन्भेष्टमेन्ट प्रा.लि. को शेयरको बिक्री गर्नु भनेको नेपाल इन्भेष्टमेन्ट बैङ्क प्रा.लि.को शेयरको बिक्री भएको भन्ने अनुमान गरी सोही अनुरूप कर निर्धारण गरेको देखिन्छ। आयकर ऐन, २०५८ को दफा 45(1)(ग) मा ऐ. दफा २(द) बमोजिम (तीन
पुस्ताभित्र) हस्तान्तरण भई आएको सम्पत्तिको हकमा हस्तान्तण गर्ने व्यक्तिको लागत नै
हस्तान्तरण भई सम्पत्ति प्राप्त गर्ने व्यक्तिको लागत परेको मानिने कानूनी व्यवस्था
रहेको देखिन्छ। यस अनुरूप पनि बिक्री भएका शेयरहरूको बजार मूल्याङ्कन रू. १०० भन्दा
बढी हुन आउने देखिँदैन। यस भन्दा महत्वपूर्ण कुरा, एपोलो इन्भेष्टमेन्ट प्रा.लि. र नेपाल इन्भेष्टमेन्ट बैङ्क प्रा.लि. नितान्त फरक कम्पनी र फरक कानूनी व्यक्ति हुन्। Secondary Share Market मा प्रवेश गरिसकेको नेपाल इन्भेष्टमेन्ट बैङ्क प्रा.लि. को शेयरको बजारमूल्य र पारिवारिक लगानी रही Primary वा Secondary
Share Market कुनैमा पनि प्रवेश नगरेको आपोलो इन्भेष्टमेन्ट प्रा.लि.ले नेपाल इन्भेष्टमेन्ट बैङ्क प्रा.लि. को प्रोमोटर शेयरमा लगानी गरेको कारण यी दुई फरक कानूनी अस्तित्व एउटै हुन आउने तथा रू. १०० को दरले बिक्री भएको एपोलो इन्भेष्टमेन्ट प्रा.लि.को शेयर नेपाल इन्भेष्टमेन्ट बैङ्क प्रा.लि.को Secondary Share Market मा कायम रहेको शेयरको मूल्य कायम हुन आउँदैन भने यस प्रकारको अनुमानका आधारमा संशोधित कर निर्धारण गर्ने कार्य कानूनसम्मत पनि देखिँदैन। आयकर आकर्षित हुनका लागि “realization
requirement” को सिद्दान्त अन्तर्गत कर दायित्वको मूल्याङ्कन करयोग्य सम्पत्तिहरू बजार मूल्य परिवर्तन हुँदैमा गरिने नभई उक्त सम्पत्तिहरू बजारमा साटासाट वा किनबेच भएपछि मात्र गरिने[3] हुँदा नेपाल इन्भेष्टमेन्ट बैङ्क प्रा.लि.को Secondary Share Market मा कायम रहेको शेयरको मूल्य थपघट हुँदैमा निवेदक कम्पनीले करको दायित्व बहन गर्ने भनी विश्लेषण गर्न मिल्ने देखिँदैन।
13.
मिति २०७६।१०।०९ मा भएको बिक्रीलाई आधार लिने हो भने पनि उक्त कारोबारबाट निवेदक कम्पनीले के–कति रकम प्राप्त गर्यो, त्यसबाट के–कति नाफा वा मुनाफा भएको देखिई कति रकम करयोग्य आय ठहरी त्यसमा के–कति कर लाग्ने हो भनी विपक्षीले प्रष्ट नपार्नुका साथै नेपाल इन्भेष्टमेन्ट बैङ्क प्रा.लि.को Secondary Share Market मा कायम रहेको शेयरको मूल्यका आधारमा संशोधित कर निर्धारण गरेको देखिन्छ। यस अदालतबाट “आम्दानी भएको अवस्थामा मात्र लगाइने आयकर, आम्दानी नै नहुँदा वा आम्दानी भएको तथ्य पुष्टि नभईकन निर्धारण गर्नु सिद्धान्ततः नमिल्ने। आयकर प्रयोजनको लागि सबैभन्दा आधारभूत तथ्य कुनै पनि व्यक्तिले कारोबार गरी उक्त कारोबारबाट आय गरेको देखिनु पर्ने। आयकर प्रयोजनको लागि आय गणना गर्दा आम्दानी भएको ठोस सबूद प्रमाणसहित पुष्टि भएको हुनुपर्दछ। केवल अनुमानको भरमा वस्तुनिष्ठ प्रमाणको अभावमै आम्दानी गर्यो भनी कर लगाउनु न्यायोचित नहुने“[4] भनी निर्णय समेत भएको तथा आयले कर्पोरेट गतिविधिहरूबाट उत्पन्न हुने लाभ वा वृद्धिको विचारलाई जनाउने[5] भन्ने अन्तराष्ट्रिय अभ्यास रहेको देखिँदा प्रस्तुत विवादको सन्दर्भमा श्याम बहादुर पाण्डेले शेयर बिक्री गरेको भएतापनि उक्त बिक्री नेपाल राष्ट्र बैंकको निर्देशनको विपरीत स्वीकृति नलिई गरिएको कारण आमान्य रही विपक्षीले निर्धारण गरेको आयको मूल्याङ्कन कानूनसम्मत नरहेको हुँदा निवेदक कम्पनीको बिक्रीपूर्वको साबिक शेयर लगत कायम रहेको अवस्थामा कम्पनीको तर्फबाट कुनै आय भएको प्रमाणित भएको मान्न मिल्ने देखिँदैन।
14.
कुनै पनि करदाताको कर दायित्व आयकर ऐन, २०५८ बमोजिम वास्तविक रूपमा प्राप्त वा आर्जित आयमा मात्र सिमित हुन्छ। अनुमानित, सम्भावित वा नबुझाइएको आयमाथि कर निर्धारण गर्नु करको सिद्धान्त विपरीत हुन्छ। करको गणना गर्न वास्तविक लाभ (realized gains), तथा लेखापरीक्षणद्वारा प्रमाणित कारोबारलाई मात्र आधार मानिन्छ। यस अनुरूप निवेदक कम्पनीले समेत करदाताको हैसियतले वास्तविक रूपमा प्राप्त भएको वा आर्जन गरिएको आयमा मात्र कर तिर्नुपर्ने कानुनी व्यवस्था रहेको पाइन्छ। कम्पनीको शेयर हस्तान्तरण वा बिक्री हुँदाको अवस्थामा व्यक्तिगत लाभ प्राप्त भएको हुँदा कम्पनीको एउटा शेयरहोल्डरले प्राप्त गरेको आयलाई कम्पनीको आय भनी त्यसमा आयकर लगाउन मिल्ने देखिँदैन। “आय” को अवधारणामा “लाभ (gain)” को उपस्थिति अन्तर्निहित
(inherent) हुन्छ भने प्राप्त नगरिसकेको (unrealised) लाभहरू, आय होइनन् भन्ने सिद्धान्त, प्रवाह सिद्धान्त (flow principle) सँग सम्बन्धित रहेको पाईन्छ।[6] यदि करदाताले कुनै वस्तुगत लाभ प्राप्त नगरेको अवस्थामा कुनै कारोबार वा कम्पनीको संरचना परिवर्तन हुँदैमा त्यसलाई आय ठहर गर्न मिल्ने देखिँदैन। आयको अवधारणामा लाभ (gain) अन्तर्निहित (inherent) रहन्छ[7] भन्ने न्यायिक विश्लेषण रहेको परिप्रेक्ष्यमा श्याम बहादुर पाण्डेले शेयर बिक्री गरेकोमा सो बिक्रीबाट हुने आयको आयकर निवेदक कम्पनीसँग माग गर्ने कुनै कानूनी आधार रहेको वा सो कार्यलाई कुनै कानूनले समर्थन गरेको पनि देखिँदैन। नेपाल राष्ट्र बैङ्कको निर्देशनको विपरीत स्विकृति नलिई गरिएका कारण शेयरको बिक्री वितरण नभएको मानिने हुँदा शेयरको बिक्री वा हस्तान्तण पूर्वको तथा साबिकको शेयर लगत कायम भएको देखिँदा कम्पनीको कुनै आय भएको देखिँदैन। यसका अतिरिक्त २०६६ सालमा ५०% शेयर स्वामित्व रहेका पिता श्यामबहादुर पाण्डेको मिति २०८१।०४।०७ मा निधन भएको भन्ने काठमाडौँ महानगरपालिका
वडा नं. २ द्वारा जारी मृत्यु दर्ता प्रमाणपत्रबाट देखिएको र श्याम बहादुर पाण्डेले मिति २०७३।१०।०२ को शेषपछिको बकसपत्रबाट आफ्नो नाममा रहेको सम्पूर्ण शेयर सम्पत्ति आफ्ना दुई छोराहरूलाई हस्तान्तरण गरेको हालको अवस्थामा निजका नामको शेयर प्रचलित कानूनबमोजिम निजका हकवालामा हस्तान्तण वा नामसारी हुन सक्ने अवस्था रहेबाट पनि समयक्रममा प्रक्रिया पुरा नभएको र वैधता समेत प्राप्त हुन नसकेको बिक्री वा हस्तान्तरण कै आधारमा रिट निवेदक एपोलो इन्भेष्टमेन्ट प्रा.लि.को आय कायम गर्ने समेत मिल्ने देखिएन।
15.
तसर्थ, माथि प्रकरणहरूमा उल्लिखित तथ्य, कानूनी व्यवस्था, प्रतिपादित सिद्धान्त तथा विवेचनासमेतको आधारबाट आन्तरिक राजस्व कार्यालय, टंगाल लाजिम्पाटद्वारा जारी च.नं. ९८१ मिति २०८१/०३/०७ को पत्र मार्फत आयकर ऐन, २०५८ को दफा १०१(६) बमोजिम संशोधित कर निर्धारणको सूचना उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरिदिएको छ। प्रस्तुत आदेशको जानकारी विपक्षीहरूलाई दिई प्रस्तुत रिट निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार अभिलेख शाखामा बुझाइदिनू।
(कुमार रेग्मी)
न्यायाधीश
उक्त रायमा सहमत छु।
(विनोद शर्मा)
न्यायाधीश
इजलास अधिकृत:-अनिष्मा ढकाल
कम्प्युटर अपरेटर:-पुजा कंडेल
इति सम्वत् २०८१ साल भदौ महिना ११ गते रोज
३ शुभम् …………………………।
[1] “देशको राज्य सञ्चालन
गर्ने काम कानून बमोजिम गठित संस्थान वा निकायलाई राज्यकै
instrumentality of the state मान्नु पर्ने…”, ने.का.प. २०६५ भाग ५० निर्णय नं. ७९४९.
[2]
ने.का.प २०६७, भाग ५२, अङ्क ७, निर्णय नं. ८४०६
[3]
“…the
realization requirement… means that tax liability is assessed only when assets
are exchanged on the market, and not when the market value of assets change..” Ilan Benshalom & Kendra
Stead, Realization and Progressivity, 3 Colum. J. Tax L. 43 (2012).
[4] ठूला करदाता कार्यालय हरिहरभवन ललितपुर विरुद्ध हिमाल
हाइड्रो एण्ड जनरल कन्स्ट्रक्सन लि., ने.का.प. २०६७, भाग ५२, अंक १०, नि.नं. ८४८५.
[5] Income
conveys the idea of gain or increase arising from corporate activities, Doyle
v. Mitchell Bros. Co., 247 U.S 179 (1918).
[6] Kerrie
Sadiq et al., Principles of Taxation Law 2021 13th ed. (Thomson Lawbook
Co. Australia 2022) at 123.
[7]
Justice Hill, Lees & Leech
Pty Ltd. v. Commissioner of Taxation 36 ATR 127 (1997) at 134.